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Setembro de 2015

Separação: com quem ficam os filhos

Para responder a essas perguntas, somente a Justiça, que se baseia na fonte norteadora das decisões dos juízes, a legislação da vara de família. Em entrevista para a FOCO, o juiz Ricardo Bastos Machado, titular da Vara de Família, Sucessões e Ausência da Comarca de Passos, autor de um livro sobre o assunto - Aspectos da nova guarda compartilhada (Lei nº 13.058, de 22.12.2014), esclarece muitas dúvidas de famílias que estão nessa situação e explica outros pontos da legislação.

O juiz Ricardo Bastos:
O juiz Ricardo Bastos: "A guarda compartilhada não implica necessariamente, na divisão igualitária do tempo de convivência entre os genitores".

A separação de um casal implica não apenas o desgaste emocional do homem e da mulher com o fim do relacionamento, mas, também, um verdadeiro dilema em relação à guarda dos filhos. Afinal, com quem deve ficar os filhos? Alguém tem mais direito que o outro? É possível dividir a tarefa, por igual, de zelar pelo futuro de meninos e meninas? E a guarda compartilhada, como é? 

 
Como podemos definir a guarda?
A guarda é o instituto legal que define a situação dos filhos após o divórcio ou a dissolução da união estável, ou seja, os filhos ficarão com um dos genitores (o guardião) sendo assegurado ao outro o direito de visitas (visitante).
 
Qual o fator preponderante na definição da atribuição da guarda? 
O que prepondera é o princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente, em todos os aspectos: material, social, educacional, físico, etc. 
 
Quais as espécies de guarda? 
Temos duas modalidades ou espécies de guarda previstas na legislação: a guarda unilateral (atribuída a um só dos genitores) e a guarda compartilhada (atribuída a ambos os genitores).
 
A guarda pode ser atribuída a pessoas que não sejam os genitores? 
Sim. Na ausência ou impedimento dos genitores, a guarda pode ser atribuída a parentes ou terceiros.
 
Em que consiste a guarda compartilhada?
Consiste na responsabilização conjunta de ambos os genitores, que não vivam sob o mesmo teto, na guarda e interesses dos filhos.
 
Como surgiu esse instituto da guarda compartilhada na legislação de família? 
A guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro no ano de 2008, através da lei 11.698, de 13.06.2008. O que ocorreu agora, com o advento da Lei 13.058, de 2014, foram algumas modificações com o intuito de ensejar maior aplicação do compartilhamento da guarda dos filhos. 
 
Antes da previsão legal da guarda compartilhada, ou seja, antes de 2008, como eram decididas as ações de guarda dos filhos? 
 Apesar da inexistência legal da guarda compartilhada, ela já existia de fato na sociedade brasileira, ainda que em percentual muito reduzido. A lei 11.698/2008 veio possibilitar a legalização dessa situação de fato.  
 
SEPARAÇÃO: com quem ficam os filhos
Separação: com quem ficam os filhos

Como definir o tempo de convivência do filho com cada um dos genitores na guarda compartilhada? 

A guarda compartilhada não implica, necessariamente, na divisão igualitária do tempo de convivência entre os genitores. Inclusive, pode ser configurada a guarda compartilhada ainda que o filho permaneça o maior tempo na residência de um dos genitores. O que se torna relevante é a responsabilização conjunta dos genitores na guarda do filho. 
 
A guarda compartilhada dispensa o pagamento de pensão alimentícia por parte dos genitores? 
Não é correto o entendimento de que a guarda compartilhada faz cessar o pagamento da pensão alimentícia, ou seja, exonera os genitores da obrigação alimentar. O que pode ocorrer, dependendo da análise de cada caso, é uma redução do encargo alimentar dependendo do tempo que o filho fica aos cuidados materiais exclusivos do devedor da pensão. 
 
Processualmente falando, como deve ser requerida a guarda dos filhos? 
O pedido de guarda (unilateral ou compartilhada) pode ocorrer de forma consensual (amigável), com posterior homologação judicial, ou ser definida por via litigiosa (através da ação própria que será definida por sentença). Isso não implica dizer que o simples pedido de uma espécie de guarda será prontamente atendido pelo Judiciário. O certo é que o pedido será minuciosamente analisado para ver se a espécie de guarda pleiteada é, realmente, a mais benéfica aos filhos.  
 
Na hipótese de dois ou mais filhos, é possível que a mãe fique com a guarda exclusiva de um filho e o pai com a guarda exclusiva do(s) outro(s), ou vice-versa? 
Isso pode ocorrer na hipótese da guarda unilateral, quando essa hipótese for a mais favorável aos filhos.  
 
A guarda compartilhada passou a ser regra? 
Não. A guarda compartilhada mereceu maior interesse do legislador porque ela, aparentemente, melhor atende a situação dos filhos, que continuarão mais próximos aos cuidados e presença de ambos os genitores após o divórcio ou a dissolução da união estável. Disso decorre a sua preferência sobre a guarda unilateral.
 
Nos casos em que já houve a fixação judicial da guarda unilateral como deverão proceder os interessados na adoção da guarda compartilhada? 
Deverão ingressar com uma ação de modificação da espécie de guarda, pedido que poderá ocorrer de forma consensual ou ser submetido a uma decisão judicial (sentença). 
 
Qual a sua opinião a respeito da guarda compartilhada? Pode ser vista como um avanço na questão da guarda dos filhos? 
Entendo que a intenção do legislador foi a de incentivar a adoção da guarda compartilhada porque, como dito na questão anterior, ela, na sua essência, apresenta-se como mais adequada e favorável à situação dos filhos após o rompimento da união dos genitores. Deverão ser analisadas todas as circunstâncias e peculiaridades de cada caso concreto para, após, aplicar ou não a guarda compartilhada, mormente considerando que essa espécie de guarda requer uma série de fatores para que tenha êxito, dentre eles, um relacionamento harmonioso entre os genitores (ex-cônjuges) após o fim da união e destes com os filhos. Trata-se de um instituto novo no ordenamento jurídico que ainda enseja esclarecimentos aos genitores e tempo para que, na prática, ganhe maior abrangência e efetividade. Vale lembrar que, no momento, a guarda compartilhada representa não mais que dez por cento dos casos de guarda em todo o país, de acordo com pesquisa/estatística divulgada. 
 
Enio Modesto

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